【制度】『法学记之国际私法1』

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　　际私法

　　际民商事法律关系的生与特征

　　际民商事法律关系是指主体客体和法律事实方面含有一个或者一个以上的涉外因素的民商事法律关系

　　际私法的调整对象是际民商事关系际民商事法律关系的特征主观题

　　最高人民法关于适用华人民和涉外民事关系法律适用法若干问题的解释一以下简弥为法律适用法司法解释一

　　第1条对涉外民商事关系进行了列举性规定,明确民事关系具有下列情形之一的,人民法可以认定为涉外民事关系1当事人一方或双方是外公民外法人或者其他组织无籍人;2当事人一方或双方的经常居所地在华人民和领域外;3标的物在华人民和领域外;4生变更或者消灭民事关系的法律事实发生在华人民和为步外的其他清形。

　　际私法的调整方法主观题

　　间接调整方法又叫冲突法调整，指名某种际民商事法律关系应该适用何种法律规范，然后再按照那个家的实体法具体确定当事人的权利义缺乏确定性和预见性际私法的特有规范独特方法

　　直接调整方法又称实体法调整，即制定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义避免法律冲突，可以更迅速更准确更直接在继承婚姻等带有人身性质的法律制度方面，至今尚未能制定出实体法不太可能完全排斥冲突规范的作用

　　联系只要各法律还没有完全统一，就还需要这种调整方法

　　优势互补，相辅相成。

　　2012年最高人民法关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释一

　　第十条有下列情形之一，涉及华人民和社会公利益当事人不能通过约定排除适用无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律行政法规的规定，人民法应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定

　　一涉及劳动者权益保护的；

　　二涉及食品或公卫生安全的；

　　三涉及环境安全的；

　　四涉及外汇管制等金融安全的；

　　五涉及反垄断反倾销的；

　　六应当认定为强制性规定的其他情形。

　　三个条件同时满足才能适用强制性规定

　　际私法的规范组成

　　规定外人民事法律地位规范

　　这类规范是规定外人在居留享有哪些民事权利，承担哪些民事义以及享受何种民事待遇的规范。

　　冲突规范

　　冲突规范，又叫法律适用规范，它是指某种际民事关系应该适用何法律处理的规范。

　　统一实体规范

　　指主权家之间相互缔结和签订的双边或多边际条约和际惯例的具体规定当事人权利义的规则。

　　际民事诉讼和际商事仲裁程序规范

　　际民事诉讼与际商事仲裁程序规范是指一司法机关或仲裁机构在审理际民事案件时，专门适用的程序规范

　　际私法已发展成为兼具实体法和程序法公法和私法性质的法律规范

　　际私法的定义名词解释

　　际私法是以直接规范和间接规范相结合调整等主体之间的际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的一个独立的法律部门。

　　际私法的法律表现形式

　　际私法的渊源包括际渊源和内渊源。

　　一际渊源

　　际渊源主要包括际条约和际惯例。际条约从内容上分为四个类别规定外人民事法律地位的条约;统一冲突规范的条约我还没有参加;统一实体规范的条约;际民商事诉讼和际商事仲裁程序条约。际惯例既包括冲突法领域的惯例,也包括实体法领域的惯例。

　　二内渊源

　　内渊源主要包括内立法司法解释和内判例。内判例主要在普通法家作为际私法的表现形式，但在判例不是。最高人民法公布的案例只对具体案件有一定的指导作用，不能直接适用

　　在我，判例和一般法理学说不是正式的法律表现形式，有参考价值

　　际私法的原则主观题

　　尊重家主权原则

　　家主权独立，彼此应相互尊重，这是际法的基本原则，也是际私法的基本原则，是家之间发展等互利的际经济文化民事关系的前提。

　　等互利原则

　　等互利原则是际交往的基本原则，反映在主权家之间，家不分大强弱在法律上一律等，在经济关系相互有利。

　　遵守际条约和参照际惯例原则

　　条约必须信守，这是际法的基本原则，缔约都有遵守条约的义，在际民事交往也是如此，凡是当是人的所属之间有同参加或缔结的际条约，当事人的所属都必须遵守，当事人也必须服从。条约优于内法，也是际法的基本原则之一，凡是际条约与内法有不同规定的，应优先适用际条约。

　　重点保护弱方当事人合法权益的原则

　　维护和促进际民商事交往发展的原则

　　际私法的主体

　　际私法的主体是际民商事法律关系的参与者,因其享有民事权利和承担民事义而

　　具有法律人格。自然人法人家际组织都有可能成为际私法的主体。

　　自然人的籍

　　籍是指一个人属于某一家的民或公民的法律资格名词解释

　　一个人同时具有两个或两个以上籍或一个人不具有任何家籍的情况，从而生籍的冲突。在际私法，前一种情况称为籍的积极冲突，后一种情况则称为籍的消极冲突。

　　籍积极冲突的解决

　　一个人同时既具有内籍，又具外籍时，际上的通行做法是按照内籍优先的原则，以内法为当事人的本法。

　　籍的消极冲突，可以分为三种情况生便无籍；原有籍后因身份变更或政治上的原因而变得无籍；以及属于何籍无法查明。对于籍的消极冲突，各立法及实践所采取的解决办法基本一致，一般主张以当事人住所地的法律为其本法，当事人无住所或住所不能确定时，以其居所地法为其本法。

　　自然人的住所

　　我连续居住一年以上作为其生活心，就医劳派遣公等情形除外

　　注意一般还会结合继承法的内容

　　遗的法定继承，动适用被继承人死亡时住所地法律，不动适用不动所在地法律；被继承人遗留的遗为货币，即动，适用被继承人死亡时住所地法律

　　自然人的权利能力和行为能力

　　总结与自然人密切相关的问题，如权利能力行为能力宣告失踪宣告死亡人格权内容等原则上均适用自然人的经常居所地法

　　我涉外民事关系法律适用法第12条规定，自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭继承的除外。

　　有关商活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法，亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力

　　民法典以8岁作为区分界线。民法典第1720条规定，不满8岁的未成年人为无民事行为能力人；18岁以上的自然人为成年人，成年人为完全民事行为能力人。16岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活源的，视为完全民事行为能力人。8岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。

　　法人的民事权利能力和行为能力

　　我总结看登记设立地，但是主营业地与登记地不一样的，可以适用主营业地或设立登记法

　　有关法人民事主体的法律适用，不考虑法人的主要办事机构所在地

　　法人住所

　　在我，籍登记设立地住所主要办事机构所在地经常居所地主营业地

　　外法人认可

　　法人具有权利能力和行为能力。外法人都是根据某一家的法律而核准成立的，因此，它只在其属人法家才具有法人的权利能力和行为能力，超出了这个家的范围，外法人就没有当然的法人资格了。因此，外法人如果需要在内取得法人资格和进行民事活动，就必须要经过内的认可。

　　外法人的认可就是指内对外法人的主体资格及其在内从事民事活动的认可。它包括两方面的内容一是外法人依有关外法律是否已有效成立的问题；二是依外法已有效成立的外法人，内法律是否也承认它作为法人而在内存在与活动。

　　对外法人的认可是对已存在的外法人的法律人格的认定，而不是重新赋予其法律人格，不是成立新的法人。外法人都要经过内认可后方能成为法律关系的主体，它是外法人进入内进行民事活动的前程。因此，一个外法人要在内进行民事活动，必须同时符合该外法人的属人法和内有关对外法人的规定。

　　各根据本的情，对外法人的认可有以下四种方式

　　通过条约相互认可，即有关家通过制订际条约保证相互认可各自的法人。

　　一般认可，即内对于外特定法人，不问其属于何，一般都加以认可。一般认可对外法人只要依内法的规定办理了必要的登记和注册手续，即可取得在内活动的权利。特别认可，即内对于外法人通过登记或批准程序加以认可。这种程序有利于控制外法人在内的活动，但逐个认可，程序繁琐，不便于际经贸活动的进行。

　　概括认可，即内对属于某一外的特定的法人概括地加以认可。

　　我

　　临时华进行经贸活动一般认可

　　以外公司或企业名义在设立分公司或代表机构等分支机构特别认可程序。

　　家在参加际民商事活动时，与自然人和法人参加际民商事活动有所不同，其作为际民商事法律关系主体有其特殊性。这种特殊性表现在主观题

　　其一，家首先是主权者，这种身份决定了家参加际民商事活动的场合和范围十分有限，家只是际民商事法律关系的特殊主体，或者说际私法的特殊主体。

　　其二，尽管家参与际民商事活动仍然是主权者，但一旦它直接参与之，就意味着它同时具有了际民商事法律关系的当事者的身份，也就是说，它是以际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。根据当事人在民商事活动地位等原则，在际民商事法律关系，家首先是民商事法律关系的当事者，应限制其主权者的地位，以免背离这一基本原则。

　　其三，家参加际民商事活动是以家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。以独立法人身份出现并以自己的名义参加际民商事活动的有公司和企业不能代表家。

　　其四，家作为特殊主体参加际民商事活动总是以库财作为后盾，以库财为基础承担民商事法律责任，一般讲，家所负的责任是无限责任。

　　其五，家及其财享有豁免。家作为际民商事法律关系的当事者，根据民商事法律关系的特点，理应与对方当事人享有同等的民事权利和承担同等的民事义，但家毕竟又是主权者，当家参加的际民商事法律关系涉及另一个家行使家权力时，根据家主权等原则，除非家同意，家免受外的行政管辖司法管辖和强制执行措施。

　　家豁免联系公法

　　际组织的特殊性主观题

　　际组织以自身名义参加涉外民事法律关系

　　际组织从事的民事活动是执行职及实现其宗旨所必要的

　　政府间际组织在参与际民商事法律关系时享有一定的特权与豁免

　　不同的际组织在际民商事关系的法律地位差异较大

　　政府间际组织的法律人格应依照成立际组织的际公约；政府间际组织在非成员的权利能力与行为能力取决于该的认可；非政府组织的权利能力与行为能力受限于行为地法。

　　题

　　杰克因放烟花受伤索赔案

　　1978年7月4日，美人吉米和他的朋友乔治在他家门口燃放烟花。烟花本指向空旷地方，但点燃后突然改变方向，朝站在他们身后不远处观看的吉米的弟弟杰克飞去，击伤了杰克的右眼。事后发现，这个烟花是从进口的带烟带响空旅行，于是，杰克的父母就委托律师，于1979年4月向美得克萨斯州某地区的联邦法提起诉讼。他们将华人民和当做烟花的生制造厂商并作为第一被告，以外交部长为华人民和的代理人，并以进口烟花的美某进口公司和烟花经销商为第二被告第三被告。原告要求100万美元作为损害赔偿，同时对被告处以500万美元的惩罚性赔偿，计600万美元。

　　原告认为，该烟花由制造，由于品存在缺陷，具有危险性，从而导致杰克人身受到伤害。根据美品责任法，品的出口者应承担赔偿责任。

　　美法能否将华人民和作为被告？

　　答在本案，美法不能以华人民和作为被告。华人民和是一个主权家，根据际公法，各主权家是等的，享有豁免权，未经同意，美法不得以华人民和为被告行使司法管辖权。并且，华人民和既不是烟花制造商，也没有从事经营该烟花的出口贸易。因此，以华人民和为被告是不恰当的。本案，进行该项烟花出口贸易的是土畜进出口公司，它是独立的法人，是行使权利和承担义的主体，可以在外起诉和应诉，因此，原告在被告的选定上是有错误的。

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